Flambée des prix des matières premières : publication d'une circulaire sur l'exécution des contrats de la commande publique

Le Premier ministre, dans une circulaire du 30 mars 2022, demande aux acheteurs de l'État, mais aussi aux collectivités locales et aux établissements publics, de mettre en œuvre les leviers juridiques permettant d'atténuer les effets de l'envolée des prix des matières premières, et en particulier du gaz et du pétrole, dans l'exécution des marchés publics ou des contrats de concession. L'objectif est d'aider les entreprises à poursuivre l'exécution des contrats dont l'équilibre financier est bouleversé par la dégradation des conditions économiques.

Les différentes possibilités offertes aux acheteurs publics sont les suivantes. ↓

> Gel des pénalités contractuelles : les acheteurs sont invités à ne pas appliquer les pénalités contractuelles tant que les cocontractants sont dans l'impossibilités de s'approvisionner dans des conditions normales.

> Modification des contrats en cours lorsqu'elle est nécessaire à la poursuite de leur exécution (art R 2194-5 CCP) : la pénurie des matières premières et la hausse des prix des approvisionnements peuvent entraîner la modification des contrats de la commande publique lorsque les conditions techniques de leur exécution doivent être aménagées pour faire face à ces circonstances. Mais il n'est pas possible de modifier uniquement les prix par avenant si cette modification de prix n'est pas liée à une modification des conditions d'exécution du contrat, des spécifications ou du périmètre.

> Application de la théorie de l'imprévision (art L6 CCP) : elle permet d'indemniser le cocontractant au titre des charges extracontractuelles qui entrainent un bouleversement de l'équilibre du contrat et ceci même si le principe de la continuité du service public exige que l'exécution du contrat se poursuive sans modification des clauses contractuelles. La circulaire précise en particulier les modalités de calcul et de versement de l'indemnité. 

> Les charges extracontractuelles sont celles qui pèsent sur le contrat du fait de l'augmentation exceptionnelle des prix. Elles sont déterminées au cas par cas sur la base de justifications comptables. Le titulaire doit justifier de son prix de revient et de sa marge bénéficiaire au moment de la remise de son offre et d'un autre côté de ses coûts au cours de l'exécution du marché. Il convient de tenir compte de l'éventuelle formule de révision. À titre indicatif, si ces charges extracontractuelles atteignent 1/15ème du montant initial HT du marché ou de la tranche, l'imprévision peut être caractérisée.

> Par ailleurs, la jurisprudence fixe la part de l'aléa à la charge du titulaire à 10% en moyenne du montant du déficit résultant des charges extracontractuelles. Ce taux peut toutefois varier de 5 à 25% en fonction des circonstances. Il convient en particulier de tenir compte des diligences mises en œuvre par le contractant pour se couvrir contre les risques inhérents à toute activité économique sachant que la taille de l'entreprise est un facteur d'appréciation de ces diligences.

> L'indemnité, même partielle, doit être versée de façon aussi proche que possible du moment où le bouleversement temporaire de l'économie du contrat en affecte l'exécution. Si l'ampleur du bouleversement est telle qu'il est évident d'une indemnité sera versée ou que la poursuite de l'activité de l'entreprise est menacée par des problèmes de trésorerie, les acheteurs devront accorder  des indemnités provisionnelles aux contractants qui le demandent.

> Clause de révision des prix : il est également rappelé que le Code de la commande publique comporte une obligation de conclure des marchés à prix révisables si les parties sont exposées à des aléas majeurs  liés à l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la durée de l'exécution du contrat. Le Premier ministre demande enfin aux acheteurs de ne pas insérer de clauses butoirs ou de sauvegarde dans leurs cahiers des charges.

Lien utile : circulaire du 30 mars 2022.